■ 李迎春

鐘某于2004年3月28日入職一家公司擔(dān)任主管。勞動合同中約定：“本人已參加社會養(yǎng)老保險，本人不愿意再參加社會養(yǎng)老保險。”

雙方勞動合同一直平穩(wěn)履行，相安無事。

2015年8月4日，鐘某突然向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付其因未購買社會保險而導(dǎo)致他被迫解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金51750元。勞動仲裁委員會作出仲裁裁決，駁回鐘某的仲裁請求。

鐘某不服，向法院提起訴訟。

判決

一審法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。

雖然鐘某與公司簽訂書面勞動合同約定鐘某自愿不參加社會養(yǎng)老保險，但根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第（三）項的規(guī)定，上述條款因違反法律的強制性規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效，公司不能以此作為其不承擔(dān)鐘某未參加社會保險之法律責(zé)任的免責(zé)事由。

但根據(jù)誠實信用及公平合理的原則，若鐘某事后反悔應(yīng)明確要求公司為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如公司在合理期限內(nèi)拒不辦理，則鐘某有權(quán)以公司未依法為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補償金。

而本案中鐘某未在明確要求公司為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的情況下，直接向仲裁委員會申請勞動仲裁主張解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金，有違誠信原則，故法院對鐘某訴求的解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金不予支持。

宣判后，鐘某不服，向廣東中山中院提起上訴。

中山中院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決對其要求支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金的請求不予支持，并無不當(dāng)。故駁回上訴，維持原判。

律師點評

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。

根據(jù)上述規(guī)定，公司未依法繳納社會保險費，員工可以提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補償金。

但是，如果是員工自己要求公司不繳納社會保險費，在公司未繳納社會保險費后，員工事后反悔，主張解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金，是否應(yīng)予支持？

關(guān)于這種情況的處理，目前司法實踐中有三種處理意見。

一種意見認(rèn)為絕對應(yīng)該支持員工主張經(jīng)濟(jì)補償金，一種意見認(rèn)為員工違反誠信原則，不應(yīng)該支持經(jīng)濟(jì)補償金，還有一種意見認(rèn)為可以有條件的支持員工的請求。分述如下：

一、以北京為代表：一定要支持員工

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》(2017.04.24)中對此的解答：

25、勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補償?shù)模瑧?yīng)否支持？

依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補償?shù)模�仍�?yīng)予支持。

二、以江蘇、浙江為代表：堅決不能支持員工

江蘇高院《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》(蘇高法審委[2009]47號)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)支持員工解除勞動合同及主張經(jīng)濟(jì)補償：

第十六條 因勞動者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)�，不予支持�?/p>

浙江高院《關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》認(rèn)為員工可以提出解除勞動合同，但不應(yīng)當(dāng)支持經(jīng)濟(jì)補償金：

十一、勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的法律后果是什么？

勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金的，不予支持。

三、以廣東為代表：可以支持員工，但前提是員工不能搞突然襲擊

廣東在這個問題上，處理手法顯然更高明一些，既不姑息企業(yè)違法，如江浙一概不支持勞動者，也不縱容勞動者違反誠信出爾反爾，如北京一樣完全支持勞動者。

廣東高院認(rèn)為，員工解除合同主張經(jīng)濟(jì)補償是有條件的，鑒于雙方有約在先，都同意不繳納社會保險費，勞動者不能搞突然襲擊，應(yīng)給單位一定期限的改正機會。所以，勞動者在解除前應(yīng)當(dāng)向用人單位提出繳納要求，如果用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理（實踐中通常把握30天左右），說明用人單位主觀上存在惡意，則支持勞動者解除合同獲得經(jīng)濟(jì)補償。

參見：廣東高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》(粵高法〔2012〕284號)：

25.用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣�保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償，應(yīng)予支持。

客觀地說，以北京、江浙、廣東為代表的三種處理意見都沒有絕對的對錯，完全是裁判中的價值兼顧與權(quán)衡在實務(wù)中的體現(xiàn)。但我認(rèn)為廣東的意見很務(wù)實。

（作者系北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人）

“員工不愿繳社保，事后能否反悔要經(jīng)濟(jì)補償”由中國社保網(wǎng)收集整理編輯。

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